【內(nèi)容提要】

1、“炒信”行為從實質(zhì)上說，就是編造、傳播關(guān)于特定商家或商品的虛假信用信息的行為； “炒信”的所有危害，也都是通過編造和傳播虛假信用信息而產(chǎn)生的。

2、根據(jù)最高人民法院關(guān)于環(huán)境污染公益訴訟的司法解釋原理以及《消法》的有關(guān)規(guī)定，通過“消費公益訴訟”的路徑打擊“專業(yè)炒信”平臺，是具有可行性的。

3、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺以自己名義啟動“反不正當(dāng)競爭”訴訟的觀點，不具有可行性，因為原告主體既不適格，法條以及法律關(guān)系均不適用。

4、既然“炒信”行為的實質(zhì)是編造虛假的商業(yè)信用信息，并通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺傳播該虛假信息以誤導(dǎo)公眾消費者的行為，則其形式上雖然似乎不同于傳統(tǒng)的電視、報紙或路牌廣告，但實質(zhì)上顯然屬于《廣告法》第37條和《刑法》第225條規(guī)定的虛假廣告范疇。只要內(nèi)容虛假并且構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的法定標(biāo)準(zhǔn)，就完全應(yīng)當(dāng)對“專業(yè)炒信平臺”的相關(guān)責(zé)任人追究“虛假廣告罪”的刑事責(zé)任。

日前某網(wǎng)絡(luò)交易平臺希望筆者從民事訴訟角度，對打擊“炒信”平臺提供法律解決方案和具體法律分析意見，并提供了一些背景資料。但筆者經(jīng)過再三思考后認(rèn)為，實用主義的建議不一定能夠真正幫助解決這個問題。因此，還是需要先從“炒信”行為的法律性質(zhì)出發(fā)，探究其法律解決方案。

一、關(guān)于“炒信”的概念和性質(zhì)

表面看，“炒信”（或稱“信用炒作”、“刷信”等）的定義很簡單：是指在網(wǎng)絡(luò)商城利用虛假交易炒作商業(yè)信用的行為。“炒信”的危害也是眾所周知的：一是誤導(dǎo)了消費者；二是損害了網(wǎng)絡(luò)交易平臺評價體系；三是對其他誠實守信的經(jīng)營者造成了不公平競爭；四是從長遠(yuǎn)來看，對電子商務(wù)的發(fā)展會造成毀滅性的沖擊。

但筆者認(rèn)為，以上表述并沒有直接回答兩個實質(zhì)性的問題：一是“炒信”標(biāo)的究竟是什么（即什么叫“商業(yè)信用”）；二是“炒信”手段到底是什么。

“商業(yè)信用”包括商家信用和商品信用。是指消費者出于對特定商家或商品（服務(wù)）的信任，而愿意與之交易（甚至不惜為此付出更多金錢代價）的關(guān)系。形成上述信任關(guān)系的途徑不外乎兩種，一是消費者自己的消費體驗，二是消費者得以接受的外部信用信息（比如商標(biāo)或商品知名度、商品受歡迎程度、經(jīng)營者售后承諾等）。其中，“外部信用信息”對于商業(yè)信用的影響顯然至關(guān)重要。

外部信用信息既有來自商家自己的廣告、宣傳、推廣所提供的信息，也有來自無利害關(guān)系人（如其他消費者、具有公信力的有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、消費者組織等）提供的信息。其內(nèi)容不外乎：（一）關(guān)于商品性能、功能、用途、質(zhì)量、成分、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、售后服務(wù)等信息或承諾；（二）商家（商品）以往的成交記錄、誠信記錄以及其他消費者的評價等信息。其中第二項信息因為直接反映了其他消費者的消費體驗（如葛優(yōu)廣告詞稱“我相信群眾”），所以就屬于最直觀的信用信息。因此，所謂的“馳名商標(biāo)”、“知名商品”或者“明星店鋪”稱號等，實質(zhì)上只是上述正面信息反復(fù)傳播的結(jié)果，而并非信用信息本身（當(dāng)然在“成名”以后，又會反過來成為反映社會普遍認(rèn)可度的正面信息）。至于商標(biāo)標(biāo)識以及“知名商品特有的包裝裝潢”等，其實質(zhì)也只是更便于正面信息被大眾識別、記憶和傳播而已，其本身并不產(chǎn)生消費者對特定商家或商品的信任。

由此可見，“炒信”行為其實就是編造、傳播關(guān)于特定商家或商品的虛假成交數(shù)量和消費者好評等（正面）信用信息的行為。“炒信”行為從實質(zhì)上說，是編造、傳播虛假信用信息的行為。“炒信”的所有危害，也都是通過編造和傳播虛假信用信息而產(chǎn)生的（消費者每看到一次虛假的交易或評價記錄，就接受了一次虛假信息）

二、關(guān)于打擊“（專業(yè)）炒信”行為的訴訟路徑分析

既然“炒信”行為的實質(zhì)是制造、傳播虛假商業(yè)信息的行為，那么我們就可以對其進(jìn)行法律定性分析了。

（一）關(guān)于以消費者個體名義的維權(quán)訴訟路徑

“炒信”行為當(dāng)然是侵犯消費者權(quán)益的行為。我國《消法》第八、九和二十條分別規(guī)定，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”；“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。……消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選”；“經(jīng)營者向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的……信息，應(yīng)當(dāng)真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”。“炒信”行為通過制造、傳播虛假信息，侵害了消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)，其當(dāng)然應(yīng)被追究民事責(zé)任。

但問題在于，作為個體的消費者，可以如何進(jìn)行維權(quán)訴訟呢？答案只能是：因為受虛假信息誤導(dǎo)而購買了特定商品的消費者，（才）可以就其損失向其商家或者其所委托的“專業(yè)炒信平臺”提起民事訴訟。也就是說，如果沒有看到特定虛假信息、或者并非因為受誤導(dǎo)而購買的、或者雖受誤導(dǎo)但最終沒有購買的、或者購買以后已經(jīng)行使了“七天無理由退貨”權(quán)利的消費者，都無權(quán)提起訴訟。并且，消費者不僅需要證明“炒信”欺詐行為的存在，還必須證明自己未能及時退貨的合理性，以及自己的“合理損失”（如果自己購買的并非偽劣商品，且價格也基本合理，就往往難以證明其損失）。而作為被告的“專業(yè)炒信”平臺，雖然可能為成千上萬的不良商家制造、傳播了眾多的虛假信用信息，卻只須對其中個別商家（商品）涉及的個別經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。制裁功能極差，消費者維權(quán)成本極高。

（二）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺自己啟動“反不正當(dāng)競爭”訴訟的路徑分析

有觀點認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)交易信用”是網(wǎng)絡(luò)交易平臺為賣家提供的一種商品（服務(wù)），也是網(wǎng)絡(luò)交易平臺的知識產(chǎn)權(quán)，炒作交易信用的行為也構(gòu)成對“網(wǎng)絡(luò)平臺信用”的損害，因此網(wǎng)絡(luò)交易平臺可以自己依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條、第十四條的規(guī)定對炒信行為提起訴訟。其中第五條：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”第十四條：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。

筆者不贊同這一觀點。首先，民訴法第119條規(guī)定普通民事訴訟（公益訴訟除外）的前提條件是：“原告（必須）是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。網(wǎng)絡(luò)交易平臺雖然以與各商家簽訂《服務(wù)協(xié)議》的方式建立并完善了信用評價體系，但各商家的信用記錄（無論真實或者虛假）本并不對網(wǎng)絡(luò)交易平臺產(chǎn)生“直接利害關(guān)系”。“炒信行為”當(dāng)然會破壞交易平臺的信用評價體系，進(jìn)而使消費者不敢進(jìn)行“網(wǎng)購”，但其利益直接受損的仍然只能是“守信商家”，而不包括網(wǎng)絡(luò)交易平臺自己。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺不屬于民事追究“炒信行為”的適格原告。

其次從法律規(guī)定看，無論《反不正當(dāng)競爭法》第5條或者第14條，規(guī)定的都是“不得……損害競爭對手”。而網(wǎng)絡(luò)交易平臺并不屬于炒信商家或“專業(yè)炒信平臺”的“競爭對手”。故該兩個法條都不可能適用于打擊炒信行為。

再次，從法律關(guān)系來看，“平臺交易信用（評價體系）”怎么可以被解釋成 網(wǎng)絡(luò)交易平臺的“名優(yōu)標(biāo)志”或者其“商品聲譽(yù)”呢？

（三）關(guān)于“消費公益訴訟”的路徑分析

我國《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”《消法》第四十八條規(guī)定，“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。” 但新《消法》施行近一年來，尚未形成成功的“消費公益訴訟”案例。

2015年1月6日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 “解釋”），雖然不能直接適用于“消費公益訴訟”，但有相當(dāng)?shù)膮⒄諆r值。根據(jù)該《解釋》規(guī)定，有關(guān)組織“對已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的”破壞生態(tài)環(huán)境行為即可起訴；案件可以由破壞生態(tài)環(huán)境的“行為發(fā)生地、損害結(jié)果地或者被告住所地的中級以上人民法院管轄”；提起公益訴訟只須提交“被告行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的初步證明材料”；訴訟請求可以包括“請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任”；　并且檢察機(jī)關(guān)、政府監(jiān)督管理部門、社會組織等單位可以“通過提供法律咨詢、提交書面意見、協(xié)助調(diào)查取證等方式支持社會組織依法提起環(huán)境民事公益訴訟”。該《解釋》還規(guī)定，有關(guān)組織提起環(huán)境民事公益訴訟的，不影響因同一污染環(huán)境行為受到損害的其他人“依據(jù)民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定提起訴訟”；已為公益訴訟生效裁判認(rèn)定的事實，“因同一行為依據(jù)民訴法第119條規(guī)定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實有異議并有相反證據(jù)足以推翻的除外”。

筆者認(rèn)為，根據(jù)該《解釋》的原理以及《消法》有關(guān)規(guī)定，通過“消費公益訴訟”的路徑打擊“專業(yè)炒信”平臺，是具有可行性的。 具體如下：

1、“炒信平臺”雖然不是直接向消費者提供商品（或服務(wù)）的經(jīng)營者，但他們是受雇于不良商家為其制造、傳播虛假信用信息的主體，與不良商家構(gòu)成“共謀”關(guān)系，理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

2、“專業(yè)炒信平臺”損害的是不特定公眾的利益，符合“損害社會公共利益”的特征；

3、管轄問題：凡是受到“特定虛假信息”影響的省級以上消費者協(xié)會，均有權(quán)提起訴訟；

4、起訴時只須提交“被告行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的初步證明材料”；

5、關(guān)于訴訟請求：鑒于“消費公益訴訟”無法要求被告向不特定的消費者賠償損失，也不允許原告消協(xié)通過公益訴訟牟利（即使考慮建立“消費者維權(quán)公益基金”，在目前也可能存在法律障礙），故訴訟請求只能提“停止侵害、消除影響、賠禮道歉”等。至于對侵權(quán)主體的制裁措施，可以通過行政處罰、個體（配套）民事訴訟，甚至刑事追究（以下進(jìn)一步論證）途徑解決；

6、公益訴訟中，可以通過檢察機(jī)關(guān)、工商部門、法律界、輿論界社會組織“提供法律咨詢、提交書面意見、協(xié)助調(diào)查取證”等支持公益訴訟的方式，形成巨大的輿論聲勢；

7、鑒于消費公益訴訟一旦獲得勝訴后，“因同一侵權(quán)行為提起（個體）訴訟的原告、被告均無需舉證證明”，因此，公益訴訟后還可以動員更多消費者起訴索賠。

（四）關(guān)于“專業(yè)炒信平臺”的刑事違法性分析

“炒信行為（尤其是專業(yè)炒信平臺），其巨大的社會危害性好像是人所共知的，但一旦希望追究其刑事責(zé)任，則似乎總面臨著障礙。”關(guān)于炒信商家以及“專業(yè)炒信平臺”行為的刑事違法性問題，確實存在諸多爭議。

1、“詐騙罪”說不能成立

有觀點認(rèn)為，“炒信”網(wǎng)店“對于消費者是一種欺詐行為，如果數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的話可能構(gòu)成詐騙罪。”言下之意，對于情節(jié)更加嚴(yán)重的“專業(yè)炒信平臺”，更加可以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為這個觀點不能成立。“詐騙罪”主觀上必須有“非法占有目的”，即企圖無償占有他人財物的目的；客觀上必須有“通過欺詐手段騙取受害人自愿交出財物”的行為。但“炒信”行為雖也采取欺詐手段，其主觀企圖和客觀結(jié)果都是獲得“交易機(jī)會”，并非無償占有他人財產(chǎn)。故不符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

2、“非法經(jīng)營罪”說也難以成立

有觀點認(rèn)為，“目前出現(xiàn)的各類炒信平臺以營利為目的，明知是虛假信息，仍通過信息網(wǎng)絡(luò)有償發(fā)布，已經(jīng)涉嫌非法經(jīng)營罪”；“從目前的司法實踐來看，對炒信類案件以非法經(jīng)營罪定罪量刑全國尚無判例，希望司法機(jī)關(guān)能及時出具指導(dǎo)性法律意見”。

筆者認(rèn)為這一思路也難以成立。

我國《刑法》第225條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，情節(jié)特別嚴(yán)重的”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪：“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”這就是說，非法經(jīng)營罪懲罰的對象是“違反國家專營、專賣或者行政許可制度的經(jīng)營行為”，而并非通常理解的“非法”經(jīng)營行為。比如：沒有取得《煙草專賣許可證》的人違規(guī)經(jīng)營香煙，就可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪；有煙草許可證的人銷售假煙，就得適用其他罪名；如果既沒有煙草證又經(jīng)營假煙，就按處罰較重的罪名處理。同樣就本案來說，“炒信平臺”的本質(zhì)并非“未經(jīng)國家許可”或者“違反國家專營、專賣制度”而從事經(jīng)營活動，顯然不可能依據(jù)“非法經(jīng)營罪”追究其刑事責(zé)任。

3、炒信行為的本質(zhì)是“虛假廣告”行為

如前所述，“炒信”行為的實質(zhì)是“編造、傳播虛假信用信息”的行為。其主觀上存在通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺“編造、傳播虛假商業(yè)信用信息”的故意，客觀上實施了這一行為，其行為客體更是侵犯了普通消費者通常認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)交易平臺信用評價信息以及電子商務(wù)市場秩序。因此，只要確認(rèn)“平臺信用”屬于公共商業(yè)信息，并且“炒信平臺”的行為已達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，其構(gòu)成“虛假廣告罪”就確定無疑。

我國《廣告法》第2條規(guī)定，“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告”；第37條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”； 我國《刑法》第222條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”；現(xiàn)行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第75條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴: (一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的; (二)給單個消費者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計在二十萬元以上的; ……(四)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的; (五)造成人身傷殘的;(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。 

由此可見，不良商家通過“虛假交易”編造虛假信用信息并通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺向公眾消費者予以傳播的行為，雖然從形式上、觀念上似乎不同于傳統(tǒng)的電視、報紙或路牌廣告，但其內(nèi)容不僅虛假，且其編造、傳播的信息也足以影響不特定的公眾消費者，故實質(zhì)上顯然屬于《廣告法》第37條和《刑法》第225條規(guī)定的虛假廣告范疇。完全符合“虛假廣告罪”的構(gòu)成要件特征。

三、在分析“炒信”行為性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵害客體和侵害對象

有人經(jīng)常把“侵害客體”和“侵害對象”、“社會危害性”和“損害結(jié)果”混為一談。其實，“侵害客體”是指侵害行為所指向的社會關(guān)系和社會秩序；“侵害對象”則是指侵害行為所作用的具體人和物。比如：搶劫行為的“侵害對象”只是特定的被害人，其“損害結(jié)果”是造成被害人的人身、財產(chǎn)損失；但其“侵害客體”則是所有人的人身、財產(chǎn)權(quán)，其“社會危害性”是使每個人的安全感都受到損害。任何違法行為都必然存在“侵害客體”和“社會危害性”，卻不一定存在具體的“侵害對象”或造成具體的“損害結(jié)果”。比如受賄行為，其必然侵害公職人員的職務(wù)廉潔性，損害國家機(jī)關(guān)的公信力，并進(jìn)而慫恿其他人效仿“開后門”“走捷徑”，但未必造成具體損害結(jié)果（許多行賄人只是為了獲得同等價格條件下的商業(yè)機(jī)會或利益，并沒有要求實體上的額外利益，對受賄人所在單位也沒有造成利益損害）。又如搶劫未遂，雖尚未造成具體損害結(jié)果，但社會危害性顯然已經(jīng)產(chǎn)生。

就炒信行為的法律性質(zhì)而言，同樣需要區(qū)分“社會危害性”和具體“損害結(jié)果”。炒信行為當(dāng)然會侵害消費者權(quán)益，但對于尚未到特定商家購買商品的消費者來說，就還不屬于受害人；炒信行為當(dāng)然也會侵害誠信商家的利益，但就民事侵權(quán)理論而言，抬高了一部分商家，并不必然意味著直接侵害另一部分商家的權(quán)益。同樣道理，炒信行為更會損害網(wǎng)絡(luò)交易平臺信用評價體系乃至電子商務(wù)的信用基礎(chǔ)，但很難說網(wǎng)絡(luò)交易平臺因此可以成為受害人。總而言之，公益訴訟維護(hù)“社會公共利益”，《刑法》維護(hù)“市場經(jīng)濟(jì)秩序”，這兩者是我們違法打擊“炒信”行為的法律武器。

還需要明確的是，“炒信”所編造的“虛假交易”，其實并非交易本身，而只是“交易信息”；通過“炒信”在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上反映的“商業(yè)信用”，其實也并非真正的信用（信任關(guān)系），而只是造假者編造的“信用信息”。編造和傳播虛假信用信息，恰恰是“虛假廣告”的本質(zhì)特征。