2020年6月29日晚，浙江海浩律師事務所舉行了《民法典》的理論學習和實務探討，學習由楊獻藝律師主講，本次講座旁證博引、分析深入，信息量大，現場各資深律師點評互動，延伸解讀。現整理概要，供業內外人士交流互動。 

一、我國《民法典》與各國民法典的異同

從各國立法時間、體例看，德國《民法典》于1896年8月24日公布，于1900年1月1日施行，公布至實施時間長達3年4個月，非常謹慎。德國民法典施行至今已逾120 年，長達兩個甲子，歷經帝國時期、魏瑪共和時期、納粹統治時期、戰勝國占領時期。體例為總則編、債之關系法、物權編、親屬編、繼承編，共計2385條。其第一條為【權利能力之始期】人之權利能力，始于出生之完成。

《日本民法典》于1896年4月27日公布，1898年7 月16日施行。體例分為總則編、物權編、債權編、親屬編、繼承編，共計1044條。其第一條為【基本原則】（一）私權應服從公共福利。（二）行使權利及履行義務時，應恪守信義，誠實為之。

中國臺灣地區的《民國民法》于1929年5月23日公布，同年10月10日施行。體例分為總則編、債編、物權編、親屬編、繼承編，共計1225條。其第一條為【民事法源及順位】民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。

《瑞士民法典》1904年5月28日公布，1907年12 月10日施行。體例分為人法編、親屬法、繼承法、物權法，共計977條。另制定《瑞士債務法》，共計1186 條。梅仲協先生言：“現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二。”這部優秀的民法典在很大程度上并非集體智慧的結晶，而是屬于瑞士著名法學家歐根?胡倍爾(Eugen Huber,1849-1923)個人作品。所有條文至多不超過三款，每款通常只有一句，針對每一個條文都提綱挈領地提煉出一個標題，放在條文的左側。這個小標題和條文一樣產生法律效力，它對快速查詢條文、判斷立法意圖以及準確解釋條文均具有不可小覷的作用。瑞士民法典還首開"民商合一"體例之先河。其第一條為【法律的適用】1、任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應規定者，一律適用本法。2、法律未規定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判。3、在前款情形，法院應遵從公認的學理和慣例。

《中華人民共和國民法典》于2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過。2020年5月28日公布，于2021年1月1日施行。體例為總則編、物權編、合同編 、人格權編、婚姻家庭編、 繼承編、侵權責任編，共計1260條。其第一條為【立法目的】為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。第十條為【法源及順序】處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

二、關于《民法典》第七章第二節“委托代理”用詞理解

意定代理因授權行為而發生。授權行為，為單方法律行為，僅須被代理人為意思表示即可發生效力，無須代理人同意。授權行為可向代理人或相對人為之。授權行為區別于意定代理的基礎關系。意定代理的基礎關系有委托合同、勞動合同 (雇用合同)、合伙合同等，單憑基礎關系，不能發生代理權，須于基礎關系之外， 另有被代理人的授權行為，方可發生代理權。故本法所稱委托代理，此“委托”非指 “委托合同”之“委托”，而是指“授權委托”之“委托”。（《民法總則要義:規范釋論與判解集注》李宇著P780 ）

三、人格權編獨立成編爭論

立法工作中，增加一個條文容易，特別是宣示性條文；但是，增加一個規范，一個請求權（規范）基礎是很難的事。主張增加的負有特別的說明義務，有無其他立法例、能否舉出實際案例或者設想的事例加以說明、在目前的規范體系中發現漏洞。增加一編，何其難之事。

學術界分歧見《民法典編纂中的重大爭論 ———兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權編草案》本文系作者2018年4月9日在四川大學法學院的講座錄音整理稿，經作者補充修改完善于2018 年4月30日定稿，發表于《甘肅政法學院學報》2018年第3期。《民法典規定生命維護權為生命權內容的正確性——兼與否定?法典人格權編的主張商榷》，楊立新教授發表于《東方法學》2020 年第4期 ，2020年6月8日。《民法典編纂中的若干爭論問題——對梁慧星教授若干意?的幾點回應》，王利明教授發表于《上海政法學院學報》2020年第4期，2020年6月26日。

四、獨創失敗的兩個典型例子

1、“民事行為” 

《民法通則》第五十四條規定民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。《民法典》第一百三十三條規定民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。

民事法律行為概念之意義，體現在創造了“民事行為”之一概念上，是世界民法立法史上的一個獨創。

大陸法系民法典上所稱法律行為，在概念的內涵及外延上，全無區別。之所以加上民事二字，與某些法理學學者、經濟法學等其他部?法學者反對《民法總則》使用法律行為概念有關。在立法過程中，某些學者提出，如《民法總則》使用法律行為概念，將導致其他部?法學或法理學上無法使用該概念。但此類主張均似是而非。

法律行為概念，系民法上的專屬概念，專指以意思表示為要素而發生私法效果的行為。其他部門法中均沒有也不必使用法律行為概念。行政法上有行政行為概念、訴訟法上有訴訟行為概念，均無與法律行為概念混淆之虞。刑法、經濟法、社會法、環境法上，本不存在刑事法律行為、經濟法律行為、社會法律行為、環境法律行為概念，絕不致因為?法上用法律行為概念而導致其他部門法無法使用相關概念。至于法理學上，如果使用法律行為概念以概括各種部?法中的行為，不僅無意義，反倒必然導致概念的混亂。

  2、“《合同法》第五十一條”

《合同法》第五十一條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”

《最高人?法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2012年7月1日起施行）第三條：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

《民法典》合同編已刪除五十一條之規定。梁慧星教授在《民法典分則編纂中的重大分歧》中便提出不贊成刪除“無權處分合同規則”。

五、請求權基礎

請求權是民法理論中重要基石概念及制度，從請求權的規范與輔助規范分析了請求權基礎的結構，以及請求權基礎的檢查次序。尋找請求權基礎，是處理實務的核心工作。如在實務中，不能籠統地以違反物權法、侵權法進行主張，而需要明確違反相關法律第幾條、第幾款、第幾項主張請求。

楊獻藝律師簡介

執業證號：13301200210901420

教育背景：浙江大學光華法學院 法律碩士

職務：浙江海浩律師事務所 高級合伙人

執業經驗：2000年參加全國律師資格考試，2001年取得律師資格。2001年開始在浙江海浩律師事務所工作至今，2009年成為合伙人，2020年成為高級合伙人。本人從2001年開始執業，至今已有16年的執業經驗。期間辦理過眾多民商事、刑事、行政案件訴訟代理，業務精湛，有豐富的實踐經驗。先后受多家企業聘為常年法律顧問，承辦多項訴訟與非訴訟業務。曾服務和現服務的企業有浙江省交通工程建設集團有限公司、杭州宋城集團、文成杭州市商會、杭州菩提晶品、杭州唯新食品有限公司、浙江富硒康廚具有限公司、杭州一線房地產代理服務有限公司、唯康為老服務發展中心、桐廬千紅筆業有限責任公司等。2015年參加某房地產有限公司破產管理人項目，擔任訴訟組組長，辦理大量案件。

業務專長：民商事訴訟代理；企業法律風險防范體系的構建和維護服務；企業并購、收購項目論證、盡職調查、談判。

理論研究：《論疑難案件中法官判決的可預測性－來自律師視角的分析》、《防衛過當論》。

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