編者按

民法為規律一般人民日常生活之權利義務事項的法律，屬于最重要的私法。《民法典》自2020年5月28日公布以后，浙江海浩律師事務所已由楊獻藝律師和馮麗律師分別在本所和顧問單位進行了研討和宣講。2020年8月24日，資深律師楊琴對《民法典 總則編》的五個熱點問題又進行了學院派解讀。此次解讀，內容概括全面，細節無一遺漏；理論聯系實務，案例隨手沾來。由此，兩個半小時的課程，內容連貫，一氣呵成，中場無休息，充分體現其專業功底和演講水準。現擷取概要，供法律界同行交流和互動。

《民法典》的五個熱點問題

熱點一

民事裁判的法源問題

《民法典》第10條【法律適用】規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。對于習慣，《合同法司法解釋（二）》第7條規定：下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為《合同法》所稱“交易習慣”：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

一般認為能夠作為裁判依據的還有：①最高人民法院司法解釋，被認為具有相當于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據；②指導性案例，最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第9條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”③法理，既沒有可以適用的法律、習慣，也沒有相應的司法解釋、指導性案例時，可以引用相關法理作為裁判依據的。典型案例：成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案中引用了關于代物清償的法理作為裁判的依據。④民法原則中的誠實信用原則【第7條】、禁止權利濫用原則【第132條】可以作為裁判依據，其他基本原則一般不能。

熱點二

民事法律行為的意思表示

意思表示是民事法律行為的核心。

1.意思表示的生效時間。第137條【有相對人的意思表示生效時間】以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。第138條【無相對人的意思表示生效時間】無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規定的,依照其規定。第139條【以公告方式作出的意思表示生效時間】以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效。

2.意思表示的分類。按對話與非對話分類：①對話方式（面對面的談話或者手語、電話或者在線即時通訊方式）的有相對人的意思表示，為了解主義。②非對話方式（信函、傳真、電報或電子郵件等）的人相對人的意思表示，為到達主義。要確定其非對話方式是否符合合同要求或身份契約的形式要求，如遺囑是否有書面形式，當事人的意思表示是否完整和準確，接受意思表示的當事人是否知悉對方當事人的基本意圖。③數據電文形式的意思表示：進入其系統，另有約定按約定。

還可按有無相對人進行分類。無相對人的意思表示與單方民事法律行為的不同。單方民事法律行為有兩類：一類是須向相對人進行意思表示始能成立，如民事法律行為之撤銷承認、契約解除、債務免除；相對人收到后行為發生法律效力，表意人不得變更或撤銷。二類是單方行為僅依當事人一方的意思表示即可有效成立，沒有相對人存在，無須意思表示到達相對人。行為人在行為發出后可任意變更或撤銷其單方行為。最常見的是遺囑與遺贈。

3.公告適用的情形。①表意人找不到或難以確定具體的相對人：如公司解散公告，要注重程序的完整性。解散時除公告外，能通知的債權人須通知，公告期滿才能進入下一程序。②需要特定的多數人知曉：懸賞廣告，招標通知——見報或上線生效，公告的內容與發出人本來意思不一致的，以公告內容為準，保護公示信賴人利益。無以撤回，一般也無權撤銷。典型案例：上訴人淮南國土局等與被上訴人匯鴻公司建設用地使用權出讓合同糾紛管轄權異議案【（2016）最高法民轄終字第160號】。裁判觀點：淮南國土局發布招標公告屬于要約，投標屬于要約邀請，《成交確認書》屬于承諾。后因土地交付問題發生糾紛，符合建設用地使用權出讓合同糾紛的基本特征。雙方是否簽訂了書面合同，不影響對雙方是否構成合同關系的認定，符合民訴法119條規定的民事訴訟受理條件。

4.意思表示的作出方式。第140條【意思表示的作出方式】行為人可以明示或者默示作出意思表示。默示是指可通過特定行為間接推知行為人的意思表示。與明示相對，一般來說無法律效果上的差別。含義參考——《民通意見（試行）》第66條“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！?/span>

詞義辨析——沉默：指單純不作為，行為人既未明示，也不能從其行為推知其意思。①沉默原則上不具有意思表示的價值，沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時,才可以視為意思表示。法律規定第638條【試用買賣的效力】試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物,也可以拒絕購買。試用期限屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買?！炯矗嘿I受人的沉默+出賣人的明示意思表示=雙方之間發生買賣關系】試用買賣的買受人在試用期內已經支付部分價款或者對標的物實施出賣、出租、設立擔保物權等行為的,視為同意購買。第734條第1款【租賃期限屆滿承租人繼續使用租賃物及房屋承租人的優先承租權】租賃期限屆滿,承租人繼續使用租賃物,出租人沒有提出異議的,原租賃合同繼續有效,但是租賃期限為不定期。②當事人約定，約定為雙方合意為前提。發函“若不反對即為同意”對對方當事人不發生效力。③當事人交易習慣。典型案例：溫州銀行訴創菱電器等金融借款合同糾紛【(2014)浙甬商終字第369號（最高院第12批指導性案例第57號）】。案件爭議焦點為，婷微電子公司簽訂的最高額保證合同未被選擇列入其借款合同所約定的擔保合同范圍，婷微電子公司是否應當對借款合同項下該筆債務承擔保證責任。法院裁判觀點為，民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規定及當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規定的情況下，推定當事人對權利進行放棄。

5.意思表示的撤回。第141條【意思表示的撤回】行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。撤回只適用于有相對人的意思表示。對話的意思表示不發生撤回問題。非對話的意思表示，我國采用到達生效由于存在受領過程，在到達前往往有間隔，有撤回之可能。電子信息除在網絡故障、信箱擁擠等情況下才有撤回之可能。無相對人的意思表示，不存在撤回問題，但一定情形下允許向后解除，如對遺囑的撤銷。撤回不同于撤銷，撤銷針對的是已生效的意思表示。

6.意思表示的解釋。第142條【意思表示的解釋】有相對人的意思表示的解釋,應當按照所使用的詞句,結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則,確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋,不能完全拘泥于所使用的詞句,而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則,確定行為人的真實意思。

熱點三

民事法律行為的效力瑕疵體系

1.絕對無效的民事法律行為。涉及第144條“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效”、第146條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”、第153條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/span>

2.相對無效的民事法律行為。即可撤銷的民事法律行為，涉及第147-151條，主要是基于重大誤解、欺詐、脅迫及顯示公平。

該類型的民事法律行為涉及到撤銷權。撤銷權消滅原因：一是除斥期間屆滿，二是權利人放棄撤銷權。一般除斥期間，是當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內；特別除斥期間，重大誤解當事人知道或者應當知道撤銷事由后三個月；最長除斥期間五年。

3.效力待定的民事法律行為。第145條“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效?！钡?71條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力?！?/span>

4.民事法律行為的效力依據行為的性質和法律衡量其確定有效或無效。主要指行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為的情況下，其隱藏行為的效力需獨立判定。

5.不得對抗善意相對人的民事法律行為。第61條“法定代表人超出權限實施的民事法律行為，法人不得以章程中對法定代表人權限的限制性規定對抗善意的相對人?！钡?5條“有關法人登記事項不得對抗善意相對人的規定的民事法律行為。”

熱點四

民事責任問題

1.第177條、第178條規定了按份責任和連帶責任，相比于《民法通則》，新增了“繼續履行”為承擔民事責任的方式。

2.增了對于“好人”的特殊保護條款。第183條【因保護他人民事權益受損時的責任承擔與補償辦法】因保護他人民事權益使自己受到損害的,由侵權人承擔民事責任,受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。第184條【緊急救助人不承擔民事責任】因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任。

3.明確了民事責任有限承擔的規則。民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的,承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任【187條】。

熱點五

時效制度問題

1.時效制度中明確訴訟時效為三年，訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起。起算時點上增加了知道或應知道義務人，即不僅知道自己權利受到損害，還要知道那個義務人是誰，這個時候才起算訴訟時效期限。

2.對于分期履行，訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算【189條】。

3.對于無、限制行為能力人特殊規定：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權的訴訟時效期間,自該法定代理終止之日起計算【190條】；未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間自受害人年滿十八周歲之日起計算【191條】。

4.時效問題不是程序性權利，而是實體性權利。訴訟時效屆滿的，義務人同意履行的,不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務人已經自愿履行的,不得請求返還【192條】。人民法院不得主動適用訴訟時效的規定【193條】。訴訟時效抗辯權本身是一項民事權利，庭審缺席意味著當事人對實體權利的放棄，也包括對時效抗辯權的放棄。故如義務人庭審缺席，法院不應以時效屆滿而駁回權利人的訴訟請求。

5.訴訟時效中止的規定。新規定中止時效的原因消除后，離訴訟時效期間屆滿均剩六個月，而非原來的訴訟時效的繼續計算，有助于保護債權人的利益。

高級合伙人  楊琴律師

專業資格：浙江財經學院法學院副教授；經濟法學碩士生導師；MBA指導教師；非執業注冊會計師

社會學術團體任職：中國證券法學研究會理事；中國注冊會計師協會個人會員；浙江財稅法研究會常務理事；入選浙江省“新世紀151人才工程”。

專業特長：1996年起從事高校法學教育和研究工作，主要研究領域：公司與企業法、稅法；1997年起從事律師執業工作，業務專長：為企業法律風險防范體系的構建和維護服務；企業改制、企業產權交易法律服務；企業投融資法律風險控制服務；銀行保險業法律服務；企業稅務法律籌劃；企業知識產權法律服務。