當前位置：date：2022.08.11 time：16:25
2022年7月26日晚，浙江海浩律師事務(wù)所建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部舉行建設(shè)工程實際施工人權(quán)利主張案例研討會，會議由海浩所創(chuàng)始合伙人、建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部主任馮麗律師主持，建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部全體成員三十余名現(xiàn)場參與學習，其余律師、助理通過釘釘直播方式參與本次學習。海浩所首席合伙人劉國健律師、海浩所副主任楊琴律師、海浩所高級合伙人鄭劍鋒律師、楊洋律師應(yīng)邀出席。
▲ 海浩所建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部舉行
建設(shè)工程實際施工人權(quán)利主張案例研討會
本次會議以XX村FTTH光纖接入案為例，由建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部成員分別代理原告（實際施工人）、被告一、被告二（發(fā)包人）、被告三（承包人）三方，由主持人主持研討進程，先由原告陳述訴訟請求、事實和理由，被告各方進行答辯，在各方完成向?qū)Ψ桨l(fā)問后，主持人總結(jié)各方觀點后，歸納各方爭議焦點為：
一、實際施工人的訴訟請求是否明確？
二、原告是否是實際施工人？
三、層層轉(zhuǎn)包情形下，實際施工人可否向發(fā)包人主張工程款（或?qū)嶋H施工人是否有權(quán)向被告一、被告二主張工程款）？
四、承包人放棄工程款結(jié)算權(quán)利的承諾函是否具有法律約束力？
五、司法造價鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見結(jié)論為三種結(jié)論時，應(yīng)以哪一結(jié)論為準？
原、被告立場的各位律師思路清晰，交鋒熱烈，現(xiàn)場氣氛持續(xù)升溫，學術(shù)氣氛濃烈。鑒于研究案件仍在審理中，本次研討部分內(nèi)容整理如下：
一
實際施工人的訴訟請求是否明確？
觀點
訴訟請求是原告提起訴訟的目標，代理人應(yīng)精準地用法言法語陳述訴訟請求，應(yīng)有法律支撐，作到有法律法規(guī)出處。
二
原告是否是實際施工人？
觀點
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）及最高人民法院民一庭《民事審判指導與參考》2019年第2輯關(guān)于實際施工人的規(guī)定，其認定應(yīng)當符合以下條件：
1.基于無效合同而產(chǎn)生；
2.承擔相對獨立的單項工程；
3.籌集資金、組織人員機械等進場施工，即投入了“人、材、機”；
4.在工程竣工結(jié)算后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進行單獨結(jié)算；
5.不是農(nóng)民工個人、施工班組長、勞務(wù)分包企業(yè)。
法律支撐鏈接
1.《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復》：“實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。”
2.最高人民法院民一庭《民事審判指導與參考》2019年第2輯：“實際施工人一般是指，對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進行單獨結(jié)算的自然人、法人或其他組織。主要表現(xiàn)為：掛靠其他建筑施工企業(yè)名下或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員、機械進行實際施工的民事主體；層層轉(zhuǎn)包、違法分包等活動中最后實際施工的民事主體。結(jié)合審判實踐，我們認為，下列主體不是實際施工人，如：農(nóng)民工個人、施工班組長、勞務(wù)分包企業(yè)等等。”
三
層層轉(zhuǎn)包情形下，實際施工人
可否向發(fā)包人主張工程款？
觀點
借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，不能根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工解釋（一）”）第43條規(guī)定突破合同相對性原則，請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。
根據(jù)最高人民法院民一庭的意見：《建工解釋（一）》第43條，涉及三方當事人兩個法律關(guān)系：第一、發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；第二、承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。從原則上說，當事人應(yīng)當依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔責任。
司法解釋制定《建工解釋（一）》第43條的目的在于，為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。然而，對《建工解釋（一）》第43條的適用應(yīng)當從嚴把握。
《建工解釋（一）》第43條，只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。
因此，可以根據(jù)《建工解釋（一）》第43條規(guī)定的突破合同相對性原則，請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人，不包括兩種：一是不包括借用資質(zhì)的實際施工人；二是不包括多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。
法律支撐鏈接
1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年修訂）第43條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”
2. 最高法院民一庭：《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人（https://mp.weixin.qq.com/s/epuZlkphe2h-hLWGhmDGYA）
四
承包人放棄工程款結(jié)算
權(quán)利承諾函的法律約束力
觀點
根據(jù)《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》的意見，實際施工人根據(jù)《建工解釋（一）》第43條向發(fā)包人主張工程款，一般需要滿足三個條件：（1）實際施工人對轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有債權(quán)，該債權(quán)可能是工程價款請求權(quán)，也可能是因轉(zhuǎn)包合同或者違法分包合同無效引起的賠償損失請求權(quán)；（2）發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款；（3）實際施工人對轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有的債權(quán)數(shù)額不超出發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款。如果超出，對超出部分實際施工人不能向發(fā)包人主張。
本案中，放棄工程款結(jié)算權(quán)利的承諾函，系承包人作出的單方法律行為，如不違反法律的效力性強制規(guī)定，在承包人及發(fā)包人之間，應(yīng)當具有約束力，產(chǎn)生的法律效果是免除發(fā)包人欠付承包人建設(shè)工程價款的義務(wù)。在此情形下，發(fā)包人既無欠付的工程款要支付，那么也無義務(wù)對實際施工人承擔責任。
案例鏈接
1. 中國水利電力對外公司與海南龍灣港疏浚集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審民事判決書【（2008）滬高民一（民）終字第25號】
2. 中國水利電力對外公司與上海福岷圍墾疏浚有限公司、龍灣港集團上海實業(yè)有限公司、海南龍灣港疏浚集團有限公司撤銷權(quán)糾紛案【（2009）民二提字第58號】
五
司法造價鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見結(jié)論
為三種結(jié)論時，應(yīng)以哪一結(jié)論為準？
觀點